我國勞務(wù)派遣的法律機制

1.勞務(wù)派遣機構(gòu)的設(shè)立

根據(jù)《勞動合同法》第五十七條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位的設(shè)立按照公司法的有關(guān)規(guī)定，并且規(guī)定了比一般公司高得多的注冊資本。注冊資本是公司設(shè)立登記時，股東(或

投資人)實繳的出資額。注冊資本是企業(yè)償債能力的表現(xiàn)也是企業(yè)運作所必需的條件，還是企業(yè)經(jīng)濟實力強弱的重要指標(biāo)?！秳趧雍贤ā吩诖颂幰?guī)定了較高的注冊資本，其根本的出發(fā)點是為了保護派遣單位中的特殊債權(quán)人——被派遣勞動者的利益，防止勞務(wù)派遣單位因沒有足夠資金，無法支付勞動者工資、社會保險等情況的發(fā)生。筆者認為，法律的這種特殊規(guī)定并不一定能達到對被派遣勞動者特殊保護的目的。因為公司的注冊資本在設(shè)立時是可以通過銀行或借貸的方式加以墊付的，設(shè)立公司的申請得到批準(zhǔn)后，注冊資本可以被撤出。此外，公司的經(jīng)營狀況復(fù)雜多變，注冊資本也會隨之增加或減少。

由此可見，注冊資本不能完全代表公司償債能力。即使在普通的用人單位，在資金充足的情況下也存在拖欠勞動者工資的情況，注冊資本的高低與企業(yè)是否能夠執(zhí)行勞動法律法規(guī)沒有必然聯(lián)系。因此，判斷一家勞務(wù)派遣單位是否能夠保證廣大勞動者合法權(quán)益，只是規(guī)定較高的注冊資本是不夠的，還應(yīng)在經(jīng)營理念、執(zhí)行能力等方面進行考察。勞務(wù)派遣單位與普通的用人單位不同，勞務(wù)派遣的三方性決定了勞務(wù)派遣關(guān)系的復(fù)雜性，因此要求勞務(wù)派遣單位必須有相應(yīng)的經(jīng)營理念和管理能力。對于勞務(wù)派遣單位的設(shè)立，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其進行實質(zhì)性的審查，確保其具備經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的資質(zhì)。如果勞務(wù)派遣單位入門資格過低，雖可擴大派遣業(yè)務(wù)，增加就業(yè)數(shù)量，但對被派遣勞動者的保障并無實質(zhì)的幫助。

2.勞務(wù)派遣的適用范圍

法律對勞務(wù)派遣的適用范圍進行合理規(guī)定，可以發(fā)揮勞務(wù)派遣在勞動力配置和靈活用工、擴大再就業(yè)等方面的積極作用。如果不加規(guī)制，放任其在各行業(yè)發(fā)展，則會造成濫用勞務(wù)派遣等非正常現(xiàn)象，使正常的用工制度和勞動法律制度受到?jīng)_擊，影響勞資關(guān)系和經(jīng)濟社會的和諧穩(wěn)定和發(fā)展。國家發(fā)展勞務(wù)派遣應(yīng)當(dāng)將其作為一種補充性的就業(yè)方式，應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性、替代性的范圍內(nèi)，而不能用其代替主流的、常態(tài)的用工方式，尤其在我國勞動力供過于求，勞動者處于弱勢地位的情況下，更要將勞務(wù)派遣嚴(yán)格限定在適用范圍，體現(xiàn)國家鼓勵直接雇傭的立法目的。在我國，并沒有關(guān)于勞務(wù)派遣適用范圍的明確限制，只是在《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但是《勞動合同法》沒有對“臨時性”、“輔助性”和“替代性”做進一步的明確的界定，也沒有說明一旦勞務(wù)派遣應(yīng)用于“臨時性”、“輔助性”和“替代性”以外的工作范圍時，勞務(wù)派遣單位和實際用工單位承擔(dān)何種責(zé)任，怎樣承擔(dān)責(zé)任。正是由于存在這種立法空白，我國勞務(wù)派遣實踐中才產(chǎn)生企業(yè)在長期性、非替代性工作崗位大量使用勞務(wù)派遣人員的現(xiàn)象。這是《勞動合同法》在勞務(wù)派遣規(guī)定中的**缺陷。作為法律條文，這種宣誓性的、沒有處罰措施的規(guī)定，實踐中用人單位難以主動執(zhí)行，因此這種規(guī)定沒有實際意義。《勞動合同法》實施前后短短數(shù)月時間內(nèi)勞務(wù)派遣的非正常發(fā)展已給證明了這一點。

3.勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容

《勞動合同法》中第五十八條**款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是勞動合同法所稱的用人單位，對勞動者承擔(dān)用人單位的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。這也就是說，被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位在簽訂勞動合同時，勞務(wù)派遣單位已經(jīng)與用工單位達成某種意向，對被派遣勞動者的工作安排基本已經(jīng)確定。

《勞動合同法》規(guī)定被派遣勞動者沒用用工單位需要時，勞務(wù)派遣單位依然要支付勞動報酬。勞務(wù)派遣單位為了節(jié)省成本，一般會根據(jù)是否有用工單位需要用工以及工作時間長短臨時雇用勞動者，從而使勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣單位與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議的期限是相同的。這使得《勞動合同法》第五十八條**款與第五十八條第二款規(guī)定的“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬”在實際操作中存在價值沖突而變得難以執(zhí)行。許多勞務(wù)派遣制度較為完善的國家一般都把被派遣勞動者分為“登錄型”被派遣勞動者和“經(jīng)常雇用型”被派遣勞動者。所謂“登錄型”被派遣勞動者就是派遣單位只是將有工作意愿的人員登記，建立名冊，當(dāng)有用工單位需要勞動力時，派遣單位組織合適的登記在冊人員到用工單位處工作；登記在冊人員在沒有工作時不能得到報酬。所謂“經(jīng)常雇用型”被派遣勞動者一般是派遣單位與有一定專業(yè)技能的勞動者訂立長期勞動合同，將其作為自己的員工并按照用工單位的需要組織其工作；此種被派遣勞動者沒有工作時也會得到派遣單位的報酬。

《勞動合同法》第五十八條第

一款規(guī)定中所指的就是“登錄型”被派遣勞動者?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l第二款規(guī)定中所指是 “經(jīng)常雇用型”被派遣勞動者。根據(jù)各自工作特點，將被派遣勞動者進行分類并給予不同待遇在國外已經(jīng)相當(dāng)普遍。此類規(guī)定對于派遣單位和被派遣勞動者都是公平合理的。事實上，勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，其必然已經(jīng)知道會被派往不同的用工單位，提供暫時性的勞務(wù)。勞務(wù)派遣單位始終作為被派遣勞動者的用人單位，只是勞動者工作地點、工作環(huán)境、工作內(nèi)容不斷發(fā)生變化而已。因此，沒有必要規(guī)定被派遣勞動者在實際到用工單位工作之前就要知曉工作地點和內(nèi)容，這種規(guī)定雖然出于保護勞動者的目的，但與現(xiàn)實情況不符。因此，我國《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)對“登錄型”派遣和“經(jīng)常雇用型”派遣做出不同的規(guī)定，以適應(yīng)實際情況的需要。

4.責(zé)任制度

《勞動合同法》對于被派遣勞動者在工作中發(fā)生職業(yè)傷害后由哪一方承擔(dān)雇主責(zé)任以及被派遣勞動者導(dǎo)致他人損害時如何分配雇主責(zé)任沒有明確規(guī)定，第九十二條只是籠統(tǒng)的規(guī)定，因派遣單位違反法律規(guī)定造成被派遣勞動者損害的由用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，《勞動合同法》允許派遣單位和用工單位自行約定雇主責(zé)任的分配。筆者認為，對雇主責(zé)任如何分配，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，否則不利于勞動者權(quán)益的

保護。

被派遣勞動者發(fā)生職業(yè)傷害，按照傳統(tǒng)勞動法理論，應(yīng)當(dāng)由用人單位即派遣單位承擔(dān)責(zé)任。但是由于勞務(wù)派遣中“雇傭”與“使用”的分離，被派遣勞動者職業(yè)傷害發(fā)生在用工單位，派遣單位實際上難以對用工單位的工作條件進行有效監(jiān)督，由派遣單位承擔(dān)此種雇主責(zé)任顯失公平。由于用工單位與被派遣勞動者之間沒有勞動合同關(guān)系，由用工單位單獨承擔(dān)雇主責(zé)任也是不合理的。被派遣勞動者發(fā)生職業(yè)傷害，在治療期間無法正常工作，如果要求用工單位繼續(xù)支付勞動報酬則對其來講很不公平。

因此，單獨由一方承擔(dān)勞動者受到職業(yè)傷害的雇主責(zé)任是不合理的，法律應(yīng)當(dāng)明確雙方承擔(dān)責(zé)任的比例和范圍。對于被派遣勞動者造成他人損害，雇主責(zé)任如何分配，2003 年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條**款規(guī)定，雇員在雇傭活動中造成他人損害的，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或重大過失造成他人損害的，雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為該規(guī)定難以適用于勞務(wù)派遣中，因為勞務(wù)派遣中存在“雇傭”與“使用”的分離，以傳統(tǒng)雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)建立的雇主責(zé)任規(guī)則難以適用?？紤]到被派遣勞動者在用工單位監(jiān)督下從事生產(chǎn)勞動，可以規(guī)定由其承擔(dān)相應(yīng)雇主責(zé)任。