解除勞務(wù)派遣員工勞動(dòng)合同的法律規(guī)定

用工單位作為被派遣員工進(jìn)行實(shí)際指揮和管理的單位，對(duì)被派遣員工的實(shí)際工作能力、工作業(yè)績和工作表現(xiàn)有著直接的認(rèn)識(shí)，并可以對(duì)其工作內(nèi)容在勞務(wù)派遣協(xié)議的約定范圍內(nèi)作必要和適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。但是，用工單位并非勞動(dòng)法上認(rèn)可的被派遣員工的用人單位，其對(duì)被派遣員工的包括解除合同和處分等實(shí)質(zhì)性管理必須通過勞務(wù)派遣單位來進(jìn)行。也就是說，用工單位應(yīng)該通過勞務(wù)派遣單位來對(duì)過失性被派遣員工或者不滿意的被派遣員工進(jìn)行解除或調(diào)換。即便是出現(xiàn)法定情形或約定情形，用工單位也不能直接解除被派遣員工的勞動(dòng)合同。需要說明的是，此處所稱的退回機(jī)制是指，用工單位對(duì)過失性或非過失性被派遣員工退回勞務(wù)派遣單位處理的機(jī)制；此處所稱用工單位的解除規(guī)則是指，用工單位解除勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)則。

《勞動(dòng)合同法》第 65 條第 2 款規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者有本法第 39 條和第 40 條第 1 項(xiàng)、第 2 項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》第 39 條將 6 種過錯(cuò)性情形規(guī)定為：

1、在試用期間，被證明不符合錄用條件的；

2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損失的；

4、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第 26 條第 1 款第 1 項(xiàng)規(guī)定的情形，即以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無效的；

6、被依法追究刑事責(zé)任的。

被派遣勞動(dòng)者有兩種非過失性情形之一的，用工單位可以將勞動(dòng)者勞務(wù)派遣單位。《勞動(dòng)合同法》第 40 條規(guī)定的兩種情形：一是：“勞動(dòng)者患病或者因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；”二是“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。出現(xiàn)這兩種情況的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位。原則上，該被派遣勞動(dòng)者被退回后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定另行安排其他勞動(dòng)者到用工單位任職，以填補(bǔ)其崗位上的空缺。至于該新派遣勞動(dòng)者工作要求，一般認(rèn)為應(yīng)符合中等品質(zhì)的適任員工要求。

此外還有一個(gè)實(shí)踐中存在的問題，涉及到勞務(wù)派遣單位對(duì)其所派遣員工的召回。比如，勞務(wù)派遣單位主動(dòng)地發(fā)現(xiàn)了特定派遣員工可能存在工作能力上的瑕疵；或者經(jīng)用工單位溝通后反饋特定的被派遣勞動(dòng)者存在品質(zhì)上的問題，而用工單位又無法依據(jù)法律規(guī)定實(shí)施非過失性處理退回等等。這里涉及兩個(gè)問題，**個(gè)問題是，勞務(wù)派遣單位能否自由決定主動(dòng)將某位特定的被派遣員工召回？第二個(gè)問題是，勞務(wù)派遣單位能否應(yīng)用工單位的要求將法律上暫時(shí)無法退回的被派遣勞動(dòng)者，經(jīng)由勞務(wù)派遣單位召回的方式予以處理？

關(guān)于**個(gè)問題，勞務(wù)派遣單位能否主動(dòng)召回被派遣勞動(dòng)者，法律上并沒有特別的規(guī)定。

這里有兩種情形：一種是用工單位同意勞務(wù)派遣單位此種召回的情形。這里，只考慮對(duì)于被派遣勞動(dòng)者的合法性和合理性。如果勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同上存在這樣的約定，并具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，?yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，此種情形類似于一般勞動(dòng)合同中的調(diào)整勞動(dòng)者崗位的事項(xiàng)。另一種情形是如果用人單位不同意召回，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)享有此種必然的召回權(quán)？《勞動(dòng)合同法》上沒有特別的規(guī)定。在德國的有關(guān)法律上認(rèn)為，派遣人在派遣期間有更換派遣勞工的權(quán)利，因?yàn)榕汕踩说牧x務(wù)只是在派遣期間隨時(shí)提供一個(gè)具有中等品質(zhì)的適任勞工，供用工單位使用。當(dāng)然，出于預(yù)防爭議的考慮，雙方**在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定相關(guān)事項(xiàng)。

關(guān)于第二個(gè)問題，勞務(wù)派遣單位能否經(jīng)由用工單位的要求，召回特定被派遣勞動(dòng)者？基于勞務(wù)派遣單位向用工單位派遣勞動(dòng)者是雙方合意的結(jié)果，如果勞務(wù)派遣單位同意用工單位的退回申請(qǐng)，應(yīng)認(rèn)為是一種民事合意，自然沒有問題。不過，此種召回仍涉及到對(duì)于被派遣勞動(dòng)者的合法性和合理性。其研判依然需要按照通常的合理性標(biāo)準(zhǔn)掌握，即是否對(duì)該被派遣勞動(dòng)者造成相當(dāng)?shù)挠绊懠笆欠窬哂邢鄳?yīng)約定之情形等等。當(dāng)然，如果該被派遣勞動(dòng)者本身愿意此種召回，則不存在這個(gè)問題。

總之，派遣單位、用工單位在被派遣人員退回問題上，存在著相互配合的義務(wù)，如果處理不好，也可能變成相互推諉，這也是對(duì)勞務(wù)派遣指責(zé)最多的地方之一。用工單位和派遣單位從義務(wù)銜接的角度，理解退回機(jī)制最為重要。

其實(shí)，在勞務(wù)派遣工作中，不僅存在期滿退回，其他的一些情況如果不讓退回也會(huì)損害勞動(dòng)者利益。比如，用工單位主體消失或用工單位由于客觀原因無法履行合同，或者發(fā)生經(jīng)濟(jì)性裁員等情形，這時(shí)如果不讓勞動(dòng)者退回，顯然是嚴(yán)重地違反了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。這幾種情況都應(yīng)當(dāng)允許勞動(dòng)者退回，但勞務(wù)派遣單位在勞動(dòng)合同期滿前不能解除勞動(dòng)合同，并在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間承擔(dān)支付最低工資的義務(wù)。

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位與勞務(wù)派遣單位解除勞務(wù)派遣協(xié)議主要有三種解除方式:

1、協(xié)商解除。在勞務(wù)派遣協(xié)議正常履行過程中，經(jīng)用工單位和勞務(wù)派遣單位在自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致，可以解除勞務(wù)派遣協(xié)議。

2、約定解除。雙方可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定解除的條件。比如勞務(wù)派遣單位不按照約定派遣適合的人員到用工單位工作的，用工單位可以解除派遣協(xié)議。

3、法定解除。在法律規(guī)定的情形下，用工單位可以單方解除派遣協(xié)議。依據(jù)《合同法》第 94 條的規(guī)定，這些情形包括：

其一，因不可抗拒力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

其二、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；

其三、當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合同期限內(nèi)仍未履行；

其四、當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者由其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

其五、法律規(guī)定的其他情形。因不可抗力產(chǎn)生的法定解除權(quán)，發(fā)生不可抗力一方與非發(fā)生不可抗力一方均享有。因預(yù)期違約、根本違約、延遲履行和其他情形下的法定解除權(quán)，僅由非違約方單方享有。

在此需要強(qiáng)調(diào)說明的是，退回機(jī)制在勞務(wù)派遣三方關(guān)系中非常重要，是勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同或者用工單位遭遇特定情形時(shí)的一種運(yùn)作規(guī)則。因此，制訂詳細(xì)實(shí)用的退回機(jī)制，并將退回機(jī)制條款寫入勞務(wù)派遣協(xié)議，也可以列入派遣員工與派遣單位的勞動(dòng)合同給予用工單位的用工合同，避免日后由于此項(xiàng)的缺無產(chǎn)生糾紛。同時(shí)企業(yè)要關(guān)注國家相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整，與派遣單位做好溝通,將可能出現(xiàn)的矛盾及時(shí)化解，避免出現(xiàn)不必要的糾紛。